强奸罪中“奸淫”的理解
安徽桐城一男子多次强奸自己的两名亲生女儿被判10年有期徒刑，经过网络自媒体曝光后，在社会上引起了极大的争论。在作者看来，该现象的产生可能是我国刑法理论对强奸罪的归纳不合理，造成司法实践的不统一。审理的法官受学理解释的拘束，没有正确理解刑法第263条法定升格刑的区别。
传统刑法理论认为，强奸罪有两种类型，其一，普通强奸，即使用了暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为；其二，奸淫幼女，也称为准强奸，即与不满14周岁的幼女性交的行为。作者认为，刑法分则规定的“奸淫”一词不包括普通强奸罪的手段行为，而是特指幼女，或者妇女同意性交的行为。
需要注意的是，“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”与强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”是两种完全不同的法定加重情节，许多法律人往往混为一谈。“情节恶劣”应当理解为伦理上的恶劣；“严重后果”应当是指受害人身体与精神上的实质损害。
一定亲属关系的性侵害就是“情节恶劣”。例如，公公强奸儿媳妇就是情节恶劣、父亲强奸成年女儿也是情节恶劣，唯有如此，我国的善良伦理关系才能维持。将“奸淫”一词理解为幼女自愿发生性关系，可以更好地保护幼女的性安全。与幼女没有特定亲属关系人奸淫幼女适用一般的法定刑，并从重处罚；有特定关系的亲属奸淫幼女适用“情节恶劣”的法定升格刑；使用了暴力、胁迫或者其他手段，强行与幼女性交的，应当一律适用“情节恶劣”的法定升格刑。
实际上，刑法分则还有2处使用了“奸淫”一词。刑法第259条第两款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段“奸淫”现役军人的妻子的，构成强奸罪。刑法236条的强奸罪的“胁迫”与刑法第259条第两款的“胁迫”的含义并不完全相同。破坏军婚罪中的“胁迫”特指是行为人利用职权、从属关系的奸淫，但现役军人的妻子还是同意发生性关系。倘若将“胁迫奸淫”等同刑法236条中的胁迫，刑法拟制的强奸罪起不到保护军婚的作用。
我们应当客观地承认，长期分居的夫妻之间有一定程度上的“性饥渴”，军人与配偶分居是通常现象，刑法保护军婚的特殊性在于保护军人的利益。军人配偶一方完全自愿与他人同居构成破坏军婚罪；军人配偶一方“半推半就”地与其上属发生性关系，可谓利用职权、从属关系的胁迫式的奸淫。这是刑法对军人配偶的上属的特别规制，由此我们可以得出结论，法律拟制的强奸罪为身份犯，即犯罪主体为军人配偶的“上司”。刑法第300条规定，犯组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，又有奸淫妇女的，应当依照数罪并罚的规定处罚。前罪是追究强奸罪的前提条件，行为人已经达到了控制妇女的意识的程度；追究强奸罪的情形，既包括妇女被“洗脑”后自愿“献身式”的发生性关系；也包括行为人以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为。
组织、利用会道门、邪教组织宣传违反人伦的“奸淫”，与利用封建迷信的糟粕思想“奸淫”，其本质具有同一性，即通过思想宣传控制他人的意识，“奸淫”思想的宣传就是控制他人“自主”做出性交的决定权。邪教、迷信之所以能够发展“铁杆”式的女性“追随者”，性的控制可能就是会道门、邪教组织宣传者采取的第一步措施，将奸淫“女信徒”的行为规定为强奸罪符合刑法的规制目的。强奸罪是典型的道德犯，学者们试图从法律理论上划出罪与非罪的绝对“红线”的设想可以理解为罪刑法定的需要，但是，就刑法规定的强奸罪的法定升格刑而言，“情节恶劣”与“其他严重后果”是完全不同的法定情节。安徽桐城一男子多次强奸自己的两名亲生女儿被判10年，可能就是学理解释的错误所致，一般而言，法官没有突破学理解释的能力，倘若不能正确理解刑法第263条法定升格刑的关系，法官可能还认为量刑适当。
军婚的保护有特殊的社会意义，军人在前线保卫国家安全，绝不允许有职权的人利用职权、从属关系奸淫军人的配偶；会道门、邪教组织，以及封建迷信有控制他人“性”意识的可能性，刑法分则特别规定奸淫构成强奸罪，有特别的法益需要保护，学者们不能使用刑法第236条规定的普通强奸罪的手段行为解释强奸罪中的“奸淫”。
▶徐剑随笔，仅供参考
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